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论国家治理法治化的内在逻辑 ——以检察政策(5)

来源:楚天法治 【在线投稿】 栏目:期刊导读 时间:2021-01-15
作者:网站采编
关键词:
摘要:作为“规范”导向价值评价过程,法的运行不仅仅是国家治理体系所整合的对象,相反,法在自身运行过程中应当按照自身所内含的价值和逻辑对国家治理

作为“规范”导向价值评价过程,法的运行不仅仅是国家治理体系所整合的对象,相反,法在自身运行过程中应当按照自身所内含的价值和逻辑对国家治理原有的路径、模式、方式、方法等进行评价、规范和引导。“规范”导向也是法治逻辑对传统治理逻辑扬弃的过程,最终目的在于追求二者和谐一致。“法治化对于国家治理体系现代化不是工具意义上的,法治中国是现代国家治理所追求的最重要的价值目标”[17]130。其具体作用在于“价值目标”和“衡量标准”等方面。可以看出国家治理法治化的价值内核不仅仅来源于国家治理固有的逻辑当中,更在于一些凝结于法律体系当中独特的价值取向。所谓的规范导向,一方面要求在形式层面对国家治理的制度、机制、方式、方法加以规范,以满足国家治理现代化的合法律性要求;另一方面在于从实质层面对国家治理过程依据法的固有逻辑和价值内核加以规范,追求国家治理现代化的实质合法性要求。

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一、引言如何实现国家治理法治化,是当前摆在全党和全国人民面前艰巨复杂的历史任务。在国家治理法治化进程当中,检察工作通过法律监督权的行使,在构建完善法治实施、法治监督和法治保障体系过程中发挥重要的历史作用。“检察机关依法开展法律监督是国家治理体系的重要组成部分,实现检察机关法律监督体系和监督能力的现代化,是贯彻落实党的十九届四中全会部署要求的应有之义”[1]。近年来,检察工作在服务保障民营经济发展、社会综合治理、未成年人司法保护、扫黑除恶专项斗争等专项工作领域投入极大的力量,全力服务和支持国家治理工作大局。检察政策体现着“检察机关执行法律、履行职能的指导思想、工作方针与基本要求”[2],“作为一种精细化的法律操作工具,沟通着司法活动的逻辑标准和政策标准”[3]。有必要以检察政策为切入点,考察国家治理工作法治化过程中的内在逻辑。二、功能导向——检察政策推动国家治理法治化进路的时代特征(一)功能导向的时代特征阐释检察政策指导下,检察工作作为法运行的一个环节,着力追求检察工作实现国家治理目标的功能发挥。检察政策服务于国家治理,用公权力的法定运行方式代替传统的治理手段,进而构建法在国家治理大局中的权威性、公信力和不可替代性。在这一过程中,可以抽取国家治理目标、检察政策与检察权三个要素,以分析三个要素之间的关系。首先,在国家治理目标视角下,检察政策与检察权之间为整合与被整合的关系,检察政策对于检察权行使过程的整合作用和国家治理目标的契合程度即为这一整合过程功能的表达;其次,在检察权视角下,国家治理目标与检察政策之间为价值引导关系,对于检察权行使所产生的功能即为价值引导的方向所在;最后,在检察政策视角下,国家治理目标和检察权存在一种期待和回应关系,这种期待与回应以检察权功能的发挥为现实条件,以检察政策的运作为能动手段,二者共同构成整个行动过程的处境。在三个要素之间,检察政策推动国家治理法治化过程包含三个环节:首先是由检察政策对检察权进行整合,其次是动态的整合过程功能的发挥,最后是后两者以功能来回应国家治理目标的过程。整个过程正是以功能为导向,使得代表法运行的检察工作在国家治理体系能力建设中获得实质上的不可替代性和形式上的价值认同。检察工作作为法运行的环节乃至符号象征,最终在国家治理话语情境下得以正当化,国家治理也通过吸纳法的运行过程来实现自身的法治化演变。在此基础上,以检察权要素为着眼点,从检察权权能范围、裁量基准、活动方式三个层次对检察政策的整合过程进行实证考察,从而展现这一整合过程如何回应国家治理目标。(二)以检察权权能范围为视角的实证考察在检察权权能拓展的过程中,功能发挥始终是检察职能体系构建的航向。在此,以行政检察权为例考察。新一轮内设机构改革中,行政检察业务与民事检察业务分离,独立的行政检察机构或办案组先后成立。在检察政策指导行政检察权能自身构建完善过程中,有必要关注其着力点。对此,最高检张军检察长提出“一手托两家”,是指行政诉讼监督的双重监督任务,既监督行政审判是否公正,又监督行政行为是否合法。所谓双重监督任务特别是行政行为合法性监督正是对国家治理现实目标的积极回应。行政诉讼程序制度缺陷使得程序空转、行政争议得不到实质性化解问题日渐突出,这正成为行政检察的改革出路所在。近期,最高检张雪樵副检察长在全国检察机关行政检察工作座谈会上明确指出:“从立法精神和监督规律来讲,化解行政争议应当是诉讼监督任务的应有之义,是以定分止争的司法效果来弥补行政诉讼制度的短板,也是以节约司法资源提高解决效率来补强司法的公正公信。”“化解行政争议应当是最首要的诉讼监督任务,为民解忧解困,才是以人民为中心。”而对于行政诉讼监督以何为导向的问题,张雪樵副检察长更加明确指出:“行政诉讼监督能不能发展,关键要看行政诉讼本身存在的问题以及治理是否需要诉讼监督来发挥独特的功能、作用价值。”与双重监督任务相伴随的,正是检察机关在实践中对于非申诉行政诉讼案件介入权的正面肯定和在行政诉讼监督中化解行政争议的目标任务。2019年11月,最高检开展“加强行政检察监督促进行政争议实质性化解”专项活动,探索构建检察机关参与化解行政争议的长效机制。可见检察政策指导行政检察权能构建鲜明的功能导向。然而,值得进一步指出的是,这种功能导向并非旨在追随立法精神以谋求二者高度契合,而是在努力谋求积极的对话和互动。2018年6月,《检察院组织法》修订草案二次审议稿第十六条第二款规定:“人民检察院行使上述职权时,发现行政机关有违法行使职权或者不行使职权的行为,应当督促其纠正。”该条增修内容最终在第三次审议中被删除。立法对此的态度与之并不一致。可见,检察政策正是通过指导检察工作实践,在立法所容许的行政诉讼监督权能范围内,以实际治理成效来回应立法的消极态度。(三)以检察权活动方式为视角的实证考察立足公诉权和法律监督权两种不同的权能对立关系来考量,检察权在构建过程中存在着单一形态公诉权能说、法律监督权能说以及复合形态说等不同认识。在这个问题上,2019年修订的《人民检察院组织法》在构建检察权体系过程中予以明确回应。该法第二十一条“人民检察院行使本法第二十条规定的法律监督职权,可以进行调查核实,并依法提出抗诉、纠正意见、检察建议”之规定体现着检察权自身构建动态过程中的两个特点:其一,明确了检察权自身构建的实践路径,即通过抗诉、纠正意见、检察建议等具体活动方式来强化检察权行使的法律实效;其二,这些具体活动方式的权能依据为法律监督权而非公诉权,使得检察权构建不囿于诉讼场域。可以说,对抗诉、纠正意见、检察建议等检察权具体活动方式的考察能够从更加微观的层面体现检察权自身构建过程中的导向。因此,有必要考察的是这些活动方式按照法律监督特有的逻辑要追求怎样的法律实效。在此之前,还有必要对作为权能依据的法律监督权进行说明,法律监督具有“预防性、外在性、不同时性、地位优越性”等特点,区别于诉讼制约的“内在性、直接性、同时性、互动性和地位对等性”[4]。概言之,前者强调检察机关对于诉讼及其他非诉讼法律关系的外部介入,后者强调检察机关在诉讼法律关系内部对自身诉讼主体角色的理性建构。显然,按照法律监督特有逻辑,抗诉、纠正意见、检察建议等检察权具体活动方式正是以前者为根本遵循。在这三种检察权活动方式中,检察建议以其广泛的作用对象和灵活的行动方式更有助于检察权对特定法律关系乃至社会关系的充分有效介入。当前,检察政策也正是向检察建议高度倾斜的。自2018年以来,检察系统越发重视检察建议的规范化建设和检察建议作用发挥,最高检先后制定出台了《人民检察院检察建议工作规定》《人民检察院检察建议督促落实统管工作办法》等规范性文件,对检察建议类别、程序、效力等予以规范,同时将检察建议纳入绩效考核,进行流程监管和效果评估。在其中,最高检明确检察建议工作最根本的理念导向,即“将检察建议做到刚性、做成刚性”。长期以来,加强检察建议刚性一直为理论界实务界所呼吁,而检察政策对此显然并未采取立法明确检察建议强制性制度效力的策略,反而将着眼点置于实践层面。“以柔的方式获取刚的效果,这才是‘将检察建议做到刚性、做成刚性’的基本定位”[5]。2018年,最高检发出“1号检察建议”。当时,“最高检认真分析办理的性侵幼儿园儿童、中小学生犯罪案件,针对校园安全管理规定执行不严格、教职员工队伍管理不到位,以及儿童和学生法治教育、预防性侵害教育缺位等问题,提出三项具体建议。这是最高检首次直接向国务院组成部门发送检察建议”[6]14。“为了把‘一号检察建议’做成刚性、做到刚性,最高检向各省、自治区、直辖市检察院,新疆生产建设兵团检察院印发建议时,要求各地及时将检察建议书抄报本省教育主管部门及主管省(区、市)领导,并将本省检察机关开展未成年人保护工作情况、存在的问题一并报送”[6]17。最高检同时要求“把检察建议发给各省检察长,各省检察长围绕具体情况写出本省的建议,然后发给分管省长和教育行政部门,同时把最高检的‘一号检察建议’附在后面,督促地方政府落实”[6]17。综上可见,所谓检察建议的刚性效力在于实质性介入特定法律关系乃至社会关系的有效性,而不止于保障其形式上的合法律规范性。所谓检察权活动方式所追求的法律实效就体现于通过法律监督实现其背后的正面社会效果。(四)以检察权裁量标准为视角的实证考察在程序层面外,检察权在实体层面以检察官裁量权的行使来发挥作用,检察政策也通常会指引裁量标准来满足特定社会期待。继2018年习近平总书记在民营企业座谈会上提出“两个毫不动摇”“三个没有变”重要论述后,党中央服务保障民营经济发展系列政策在政法领域逐步转化为系列检察政策。一方面,通过检察系统内部规范性文件可以对裁量标准进行直接规制以实现标准具体化。最高检《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》,对检察机关服务保障民营经济发展专项工作进行指导,包括“准确把握法律政策界限,努力营造法治化营商环境”“改进办案方式和规范司法行为,确保‘三个效果’有机统一”“加强法制教育和犯罪预防,延伸职能为非公有制经济发展提供法律服务”,其中特别明确了刑事检察重点打击的犯罪类别罪名,细化了涉民企犯罪案件在罪名区分和强制措施适用上的司法标准。2018年11月,最高检出台保障促进民营经济健康发展11个执法司法标准,更进一步明确了非法集资“非法性”的认定、正当融资行为与非法吸收公众存款罪的界限等一系列司法裁量标准。可以说,更加细化明确的裁量标准为检察官裁量权行使提供了直接参照。另一方面,检察政策还能通过其他形式对裁量权行使施加间接影响,对检察官做具体裁量的过程提供更为广泛的参考因素。除此之外,检察系统内部考核考评工作也易于对裁量权做出引导,各级地方检察机关通过将办理涉民营企业案件数、追赃挽损数额等业务数据纳入相关考核考评工作,同样对裁量权形成重要指引。三、逻辑背离——检察政策推动国家治理法治化进路的现实困境检察政策推进国家治理法治化的现实困境并不在于工作成效与法治国家理想图景之现实差距。真正的问题是,检察政策在引导检察工作试图弥补现实差距过程中与法治的理想图景存在某种逻辑上的背离。在此仅以实质意义上“良法之治”和形式意义上的“法的普遍遵从”两个维度进行分析评价。(一)检察政策整合作用与形式法治的逻辑背离从形式意义上分析,可以检察官的客观义务为例。检察官客观义务,即检察官超越控诉立场,客观公正地履行其法律职责的义务和责任[7]。检察官的客观义务在我国《人民检察院组织法》《检察官法》《人民检察院刑事诉讼规则》等多部法律和相关规范性文件中都有明确的规范依据。检察官的客观义务长期由于检察官角色冲突和特殊刑事诉讼构造等原因而面临矛盾,但检察政策的态度也十分微妙。在检察政策整合检察权能以实现专业化的过程中存在两种检察专业化思路,即“依权力属性分工型”和“依案件类型分工型”[8]5。而当前检察机关内设机构改革很显然采用了后者。“依权力属性分工模式是基本按照检察权在诉讼流程中不同性质的职能而设置侦监、公诉、控告、申诉、刑事执行检察等内设机构,各内设机构及业务办理之间是一种横向‘串联关系’”[9]。“从本质来看,这种模式所秉持的是一种程序性的专业化标准,强调规范性、统一性,更接近于刑事诉讼理论对诉讼程序实际运行的期待”[8]6。曾有学者在此基础上直接提出“检察官客观义务阶段论”[10]设想。与之不同的是,“按照案件类别分工实现专业化正是对社会需求的现实回应,其不单纯以程序完整、统一和规范为目标,而是以办案针对性和质效为价值导向”[8]6。然而,在刑事检察领域,与这种模式相伴随的则是“捕诉合一”的适用。内设机构改革背景下推行的“捕诉合一”作为“依据案件类型重新划定检察机关内部司法职能部门的需要”[11],十分有利于刑事政策对专项业务的宏观把握,追求的是纵向上贯彻刑事政策的统一性、彻底性,但其弱化的则是在不同诉讼阶段满足客观义务的具体性、差异性。可以说检察政策在整合检察权能发挥国家治理功能的过程,对检察官客观义务相关制度规则特别是批捕起诉环节程序上的异质同构性仍然关照不够。甚至很多地方检察机关在内部工作指导中,例如打击涉民营企业犯罪、扫黑除恶专项斗争等专项工作中,直接将批捕案件数和起诉案件数作为检察官考评考核指标依据,对于检察官在批捕阶段客观公正性造成一定的削弱。客观义务作为刑事检察重要法律原则,关系着法律正确统一实施和程序公正,是法治化的必然要求;很显然在遵从立法这一原则要求方面,检察政策对此存在着逻辑上的背离。(二)非司法化工作策略与实质法治的逻辑背离从实质意义上分析,检察政策运行过程中越发突出的非司法化工作策略同样与所谓“良法之治”也存在逻辑背离。所谓非司法化工作策略,就是检察政策在指导检察工作时更倾向于非司法手段达成目标。对此,以检察公益诉讼为例。在行政公益诉讼领域,较为突出的一个瓶颈在于涉公益保护相关法律规则不足,用来规范行政行为的相关法律、规则、原则抽象且缺乏公益保护的针对性。在这个问题上,有学者引入客观诉讼理论。“在客观诉讼功能定位下,合法性能够取代主观权利,成为司法权介入的判断基础”[12]。客观诉讼着眼于纯粹公法上的争讼,指向社会公共利益和客观法律秩序,“旨在通过司法权监督行政权防止立法预定的客观法秩序与社会秩序无法实现”[13]。有学者进一步提出引入“原则性判决、临时性(附条件)判决、建议性判决等裁判方式”[14]。通过司法审判职权主义模式,利用规范解释、规范的合法性审查和规范的选择性适用等方式使得符合公益保护价值目标的客观法规得以生成。但目前检察政策指导下公益诉讼检察工作显然并没有采用这一路径。2018年,根据最高检通报,当年1至11月,全国共立案公益诉讼案件件,提出检察建议和发布公告件,起诉2560件,起诉率仅为2.86%[15]。绝大多数案件通过诉前程序制发检察建议而结案,并未真正纳入司法裁判视野,所谓的公法上的争讼机制发挥作用十分有限。检察政策在这个问题上也在主动追求低起诉率的结果,最高检在工作指导中多次强调发挥诉前程序作用,现任最高人民检察院第八检察厅厅长胡卫列曾在试点期间撰文直言“零诉讼是诉前程序制度设计的理想目标”[16],部分地方甚至直接以“零诉讼”作为工作指标纳入考核,或者以法治宣传、法律咨询、法治宣讲、服务帮教等工作取代办案成为“主业”。从检察政策动机来分析,涉公益保护领域行政类案件法律规范的不足直接导致诉讼难度加大,诉讼化的公益救济方式对于公益保护治理目标的高成本低效能也导致检察政策转而倾向于非诉讼化的救济方式。这一方面导致检察政策对于非诉讼化、非司法化甚至非法治化的问题解决路径形成偏好,另一方面反而越发凸显了法的运行对于国家治理目标供给力的不足。(三)国家治理法治化的内在逻辑——检察政策自我反思的必要参照如何应对这样一种逻辑背离现象,有待于检察政策的自我反思。然而,这样一个反思过程必然要关涉到国家治理法治化的内在逻辑。首先,检察政策推进国家治理法治化是一个关涉到国家治理目标、检察政策、检察权三个要素的整体行动过程。通过对检察政策推进国家治理法治化的实证考察,可以发现其中的一个关键特征,即功能导向。其次,无论是检察政策在实际运作过程中的功能导向还是国家治理法治化的内在逻辑,都在一定的历史阶段具有其特殊性。这一方面是由于中国特色社会主义现代化建设新时期通过法治化实现国家治理体系和治理能力现代化这一历史任务的特殊性,另一方面也是由于法治建设起步晚而历史任务的紧迫性。正是基于其历史特殊性,更有必要对国家治理法治化在特殊历史背景下的内在逻辑加以反思。最后,离开检察政策特定语境,对国家治理法治化内在逻辑本身加以认识和反思,更加契合现实问题实质所在。四、国家治理法治化的内在逻辑及反思(一)功能导向的价值评价——国家治理法治化的内在逻辑“法治建设是一个包含价值基础、目标、基石、路径、方案等要素的逻辑严密、体系严谨、宏大的国家建设系统工程”[17]132。国家治理法治化作为新的时代命题,有待立足当前治理现状对法治化体系建构和路径选择问题系统展开;然而在此之前,对于国家治理法治化命题本身的分析则应作为前者的逻辑前提以供其参照。以检察政策为切入点加以考察的国家治理法治化实践,凸显着其鲜明的时代特征,而这当中在认识层面上也内含着当下中国语境下国家治理法治化命题的内在逻辑。因此,对于国家治理法治化内在逻辑的经验概括,也意在分析当下在价值层面对这一命题如何认识。国家治理法治化命题,自身包含着国家治理与法治双重要素,是双重历史使命交织的逻辑必然。而这个逻辑必然依然需要在不同的具体语境中借助一种对国家治理法治化命题予以正当化的思维过程来具体化。这个正当化的思维过程必然牵涉到价值评价问题。如果将这种价值评价作为分析框架,国家治理法治化的内在逻辑关键在于在国家治理与法治双重要素当中,何为价值评价依据,何为价值评价对象,以及评价以何为尺度。经验层面上,检察政策推动国家治理法治化的功能导向特征,凸显了国家治理法治化命题正是通过一种功能导向的价值评价来展开,这也是国家治理法治化的内在逻辑。所谓功能导向的价值评价,其评价尺度即为“功能”,评价的结果正是以“功能”作为计量单位;其评价依据则在于国家治理体系和治理能力现代化之现实需要,在功能视角下往往在实践中具体化为治理目标;其评价对象则是法治化的治理过程,在功能视角下往往通过法运行的效果来体现。因此,功能导向的价值评价就是以国家治理效果为依据,来评价法运行之于国家治理效果所发挥的功能。(二)规范导向的价值评价——国家治理法治化内在逻辑自我反思的可能路径对于检察政策推进国家治理法治化的考察,可以对国家治理法治化内在逻辑加以反思。第一,国家治理效果作为法运行的指向标,加剧了同法治体系内在统一性的紧张关系,其原因在于具体的国家治理目标和法治自身抽象价值的矛盾,而这一矛盾无法通过功能导向的价值评价来协调解决;申言之,将国家治理体系治理能力现代化的抽象价值取向直接具体化为实际治理效果,未能为法治抽象价值在评价依据中预留生存空间。第二,这种导向进一步放大了法律手段发挥国家治理效能上的局限性,反而消解了对法治的信仰基础,其原因在于“功能”作为单一的评价尺度,其适当性存疑。第三,从国家治理效能的认识角度将法治作为一种认识和评价的对象而非评价依据,在某种意义上降低了法治在国家和社会信仰中的价值位阶,原因在于评价过程是单向而非双向的。纯粹的社会控制法律观,往往将法的规范性问题搁置起来,也忽略了“强调手段规范性的法治与强调治理效能的国家治理现代化之间存在紧张关系”[17]129。因此,有必要提出另一种思维进路对这种功能导向的价值评价加以反思和修正,即“规范导向的价值评价”。所谓规范导向的价值评价,其评价尺度为“规范”,意在强调法对于国家治理过程的规范作用;其评价依据既在于法律规范对国家治理过程的规范性要求,又在于法律规范背后所隐含的法的固有价值;其评价对象则是国家治理过程本身,而非治理效果。因此,规范导向的价值评价就是以法律规范及其背后的抽象价值为依据,来评价国家治理过程全貌。这样一种价值评价过程,意在充实国家治理体系治理能力现代化建设的价值内核,强调法治和国家治理之间的双向互动,旨在树立国家治理的法治信仰根基。作为“规范”导向价值评价过程,法的运行不仅仅是国家治理体系所整合的对象,相反,法在自身运行过程中应当按照自身所内含的价值和逻辑对国家治理原有的路径、模式、方式、方法等进行评价、规范和引导。“规范”导向也是法治逻辑对传统治理逻辑扬弃的过程,最终目的在于追求二者和谐一致。“法治化对于国家治理体系现代化不是工具意义上的,法治中国是现代国家治理所追求的最重要的价值目标”[17]130。其具体作用在于“价值目标”和“衡量标准”等方面。可以看出国家治理法治化的价值内核不仅仅来源于国家治理固有的逻辑当中,更在于一些凝结于法律体系当中独特的价值取向。所谓的规范导向,一方面要求在形式层面对国家治理的制度、机制、方式、方法加以规范,以满足国家治理现代化的合法律性要求;另一方面在于从实质层面对国家治理过程依据法的固有逻辑和价值内核加以规范,追求国家治理现代化的实质合法性要求。参考文献:[1]万春.新时期法律政策研究工作若干思考[J].人民检察,2020,(3):1-5.[2]龙宗智.论检察学理论体系的构建[C].孙谦.检察论丛.北京:法律出版社,2009,(14):7-46.[3]卢希起.检察政策研究[M].北京:中国政法大学出版社.2013.[4]蒋德海.“以法律监督为本质”还是“以控权为本质”——兼论中国检察机关的职权配置[J].河南社会科学,2011,(2):10-15.[5]常锋.检察建议做成刚性的内涵及路径[J].人民检察,2019,7:41-48.[6]刘亚.“一号检察建议”诞生记[J].方圆,2019,(13).[7]龙宗智.检察官客观义务的基本矛盾及其应对[J].四川大学学报:哲学社会科学版,2014,(4):5-17.[8]葛琳.依案件类型划分办案机构与检察专业化[J].人民检察,2019,(7).[9]胡勇.检察体制改革背景下检察机关的再定位与职能调整[J].法治研究,2017,(3):88-94.[10]叶锐,吴庆国.检察官客观义务阶段论[J].三峡大学学报:人文社会科学版,2018,(4):60-64,91.[11]张建伟.“捕诉合一”的改革是一项危险的抉择?——检察机关“捕诉合一”之利弊分析[J].中国刑事法杂志,2018,(4):12-27.[12]成协中.论我国行政诉讼的客观诉讼定位[J].当代法学,2020,(2):75-86.[13]王万华.完善检察机关提起行政公益诉讼制度的若干问题[J].法学杂志,2018,(1):96-108.[14]高家伟.检察行政公益诉讼的理论基础[J].国家检察官学院学报,2017,(2):19-29,170.[15]尹深.最高检:1至11月检察机关共立案公益诉讼案件件[EB/OL].(2018-12-25)[2020-06-20]. 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